Lei e atos normativos da Administração Pública regulamentam as licitações. Para ter sucesso em qualquer negócio, o empresário precisa conhecer as “regras do jogo”. Entretanto, não é preciso um domínio profundo das leis, mas sim o essencial para concorrer sem incorrer em erros ou impugnações.
Conceito de Licitação
A literatura especializada define o conceito de licitação. Optamos pelo conceito clássico do professor Hely Lopes Meirelles:
“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propícia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.”¹
Desse conceito, extraímos três pontos importantes:
- Procedimento administrativo;
- Sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes;
- Propícia igual oportunidade a todos os interessados.
Procedimento administrativo é a sequência de atividades da Administração, interligadas entre si, que visa alcançar determinado efeito final previsto em lei. Sendo a licitação um procedimento administrativo, tem vinculação à lei, não podendo a Administração agir de qualquer forma.
Por exemplo, para iniciar um pregão eletrônico, a Administração precisa publicar um edital. Esse é o primeiro ato da fase externa da licitação, seguido por uma série de atos que devem ser rigorosamente cumpridos tanto pelos licitantes quanto pela própria Administração.
As oportunidades devem ser iguais a todos os participantes para evitar desequilíbrio entre as partes, as regras são as mesmas para todos indistintamente. Entretanto, a lei propicia tratamento diferenciado para MEI e empresas de pequeno porte, uma espécie de desigualdade legal para dar oportunidade aos pequenos empresários frente ao poder econômico das grandes empresas.
Licitação Deserta
A licitação é deserta quando não houver o comparecimento de nenhum licitante àquele certame ou não for registrada nenhuma proposta no pregão eletrônico.
Licitação Fracassada
Na licitação fracassada, aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação.
Fase Interna (preparatória)
Quando a administração identifica a necessidade de aquisição de produto ou serviço, dá início à fase interna com o planejamento da aquisição, onde será observado o procedimento a ser adotado, qual modalidade, quantidade, etc.
A fase interna tem início com o planejamento, pois a Lei nº 14.133/21 inseriu o planejamento, no seu artigo 5º, como um dos princípios expressos que regem os certames e os contratos administrativos.
Já no artigo 18, prescreve que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento.
Fase Externa
Inicia-se com a divulgação do edital e é finalizada com a homologação do procedimento licitatório, realizado pela autoridade superior do órgão. Em outras palavras, a publicação do edital é o marco que separa a fase interna da externa.
Do mesmo modo, a dispensa de licitação também tem fase interna e fase externa. O que diferencia é a ausência de edital por ser menos formal, mas tem, em seu lugar, o instrumento convocatório.
A União publicou a Instrução Normativa nº 1/18 que regulamenta as compras e contratações no âmbito da administração pública federal. Cada ente federativo, estados e municípios, pode editar seus próprios regulamentos.
Mas você não deve se preocupar em conhecer todos os procedimentos, pois quando o edital ou instrumento convocatório da dispensa é publicado, deve indicar a lei e os atos normativos que regulamentam o edital.
Base Constitucional (princípio constitucional)
A Constituição Federal de 1988 traz expresso em seu texto, como princípio constitucional, a obrigatoriedade de licitação para compras públicas.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Destacamos quatro pontos do texto constitucional:
- Serão contratados mediante processo de licitação pública;
- Que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes;
- Mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei;
- Somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A Constituição Federal cria a obrigatoriedade de contratação mediante licitação pública. Isso significa que a Administração só tem a opção de não licitar nos casos expressos em lei, para dispensa e inexigibilidade.
Note que a Constituição Federal é clara ao estabelecer a igualdade de condições como princípio constitucional para todos os concorrentes. Além disso, as condições efetivas da proposta devem ser mantidas durante todo o processo, sendo vedado mudar a “regra do jogo” durante o processo licitatório.
Outro ponto importante é que a Administração só pode exigir qualificações técnicas e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Ou seja, não é permitido à Administração impor critérios desnecessários, pois isso pode causar um desequilíbrio entre os participantes e prejudicar a concorrência.